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Durchsetzung von Baumängelansprüchen durch Einbehalte

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Zu den Themen: Gewährleistungseinbehalt, Zurückbehaltungsrecht und Sicherheitsleistung

Ein Auftragnehmer, der seinen Werklohn bereits vollständig erhalten hat, bringt naturgemäß Mängelbeseitigungsverlangen seines Auftraggebers wenig Gegenliebe entgegen. Nachbesserungen sind kostenfrei durchzuführen, reduzieren damit den Unternehmergewinn oder können gar zu einem "Draufzahlgeschäft" werden. Hat allerdings der Unternehmer von seinem Auftraggeber noch etwas zu erwarten, wird dies oftmals seine Bereitschaft, auf Mängelrügen zu reagieren, anspornen. Berechtigte Einbehalte können damit allemal geeignet sein, die Nachbesserungsbereitschaft des Auftragnehmers zu fördern.

WANN MUSS AUF EINBEHALTE ZURÜCKGEGRIFFEN WERDEN ?

Über Einbehalte muss grundsätzlich erst dann nachgedacht werden, wenn für den beauftragten Unternehmer ein fälliger Anspruch auf Werklohnzahlung entstanden ist. Solange dies nicht der Fall ist müssen sie als Auftraggeber ohnehin nichts bezahlen.

Nach dem gesetzlichen Werkvertragsrecht des BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) wird ein Vergütungsanspruch des Unternehmers grundsätzlich erst dann fällig, wenn die geschuldete Leistung vertragsgerecht erbracht und abgenommen ist. Abschläge können nur dann verlangt werden, wenn dies vertraglich wirksam vereinbart wurde oder wenn sie sich, was in den seltensten Fällen vorliegt, auf in sich abgeschlossene Teile der Gesamtleistung beziehen.

Wurde allerdings die VOB (nunmehr Vergabe- und Vertragsordnung) wirksam als Vertragsgrundlage vereinbart, kann der Auftragnehmer, ohne dass hierzu eine gesonderte Vereinbarung getroffen worden ist, Abschlagszahlungen für nachgewiesene Teilleistungen verlangen. Für die Schlusszahlungsforderung ist allerdings weitere Fälligkeitsvoraussetzung, dass dem Auftraggeber eine prüffähige Schlussrechnung übergeben wurde. Erst wenn dies geschehen ist tritt spätestens nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist Fälligkeit ein.


GEWÄHRLEISTUNGSEINBEHALTE

Mit der Schuldrechtsreform ist der Begriff der Gewährleistung entfallen, man spricht nunmehr von Mängelansprüchen. Bitte sehen sie es dem Verfasser nach, dass er diesen Terminus, der sich in den Köpfen nicht nur der Juristen eingeprägt hat, vorerst noch weiterhin verwendet.


BARSICHERHEITSEINBEHALT

Einleitend muss mit einem immer noch weit verbreiteten Irrglauben aufgeräumt werden. Viele Auftraggeber von Bauleistungen meinen nach wie vor, das von fälligen Werklohnforderungen grundsätzlich ein Einbehalt (meist 5% ) zur Absicherung möglicher Mängelansprüche vorgenommen werden dürfe. Dem ist nicht so. Sicherheitseinbehalte bedürfen vielmehr einer hierauf gerichteten vertraglichen Vereinbarung.


Gilt auch bei VOB


Nichts anderes gilt, wenn die VOB/B zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. In deren § 17 ist lediglich festgelegt, dass Sicherheitsleistung dann beansprucht werden kann, wenn dies vereinbart wurde. Auch die VOB/B verlangt deshalb eine entsprechende vertragliche Absprache.
Wurde ein Gewährleistungseinbehalt (üblicherweise 5 %) vereinbart, bedeutet dies noch nicht, dass auch bereits bei Abschlagsrechnungen Einbehalte vorgenommen werden dürften. Auch insoweit muss vielmehr eine hierauf gerichtete vertragliche Abrede (meist 10 %) getroffen werden.


Austausch der Sicherheit

Ist im Rahmen eine VOB-Vertrages die Art der Sicherheitsleistung nicht konkret festgelegt worden, kann diese durch Einbehalt von Geld, dessen Hinterlegung oder durch Bürgschaft erfolgen. Das Wahlrecht hierüber steht dem Auftragnehmer zu. Bei einem BGB-Vertrag bedarf die Ablösemöglichkeit eines vereinbarten Barsicherheitseinbehalts - etwa durch Bankbürgschaft - einer zusätzlichen Abrede zwischen den Vertragsparteien.


Rückgabe der Sicherheit bei einem VOB-Vertrag

Eine Neuschöpfung der VOB 2002 ist die Verpflichtung des Auftraggebers, eine vereinbarte Sicherheit nach 2 Jahren (sofern nichts anderes vereinbart wurde) zurückgeben zu müssen. Dies liegt darin begründet, dass mit der Neufassung der VOB die Regelverjährung von 2 Jahren auf 4 Jahre verlängert wurde und man dem Auftragnehmer nicht zusätzlich aufbürden wollte, mehr als 2 Jahre Sicherheit stellen zu müssen. Soweit allerdings bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemachte Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf ein entsprechender Teil der Sicherheit zurückbehalten werden.


ZURÜCKBEHALTUNGSRECHT

Haben sie sich bei der Abnahme der Bauwerksarbeiten Mängel vorbehalten oder treten nach diesem Zeitpunkt Mängel zutage, können sie insoweit noch offenen Werklohnforderungen ihres Auftragnehmers ein Leistungsverweigerungsrecht entgegensetzten. Im BGB (§ 641 Abs. 3) ist hierzu bestimmt, dass sie regelmäßig das Dreifache der Kosten zurückhalten können, welche die Mängelbeseitigung erfordert.

Meinen sie als Auftraggeber, dass dieser Betrag nicht ausreicht, kann der Rückhalt auch mit einem höheren Betrag vorgenommen werden. Im Streitfalle tragen sie für dessen Berechtigung allerdings die Darlegungs- und Beweislast.
Umgekehrt sind auch Fälle denkbar, in denen sich der dreifache Rückhaltbetrag reduziert. Dies etwa dann, wenn ihr Auftragnehmer die Nacherfüllung anbietet und sie sich diesbezüglich in Annahmeverzug befinden, also die angebotene Nachbesserung nicht zeitnah ermöglichen (BGH NJW-RR 02,1025 - nur die Nachbesserungskosten).

Zu beachten ist allerdings folgendes:

Der Rückbehalt eines Betrages in Höhe des dreifachen, voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwands ist nur bzw. nur solange möglich, als sie als Auftraggeber von ihrem Auftragnehmer noch Nacherfüllung (früher Nachbesserung) verlangen können. Dies ist beispielsweise dann nicht mehr der Fall, wenn sie sich erkannte Mängel bei der Abnahme nicht vorbehalten haben oder aber wenn der Unternehmer die Nacherfüllung berechtigterweise verweigert.
In diesen Fällen reduziert sich ihr Gegenanspruch vom Grundsatz her auf den einfachen Betrag der Mangelbeseitigungskosten ggf. zusätzlich eines angemessenen Zuschlags.

Autor: Rechtsanwalt Helmut Aschenbrenner, Partnerschaft Rechtsanwälte Quiring.Simon.Frick Arabellastrasse 4, 81925 München, Tel.: 089-9288080.

Beitrag aus www.haus-und-grund-muenchen.de

Baurechtsurteile.de Beitrag 432

 
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