Baurecht

BGH, Urt. v. 22.09.2005 - VII ZR 117/03

§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadenersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus.


Der BGH äußert sich in dieser Entscheidung zu zwei wichtigen baurechtlichen Fragen. Neben der Aufrechnungsproblematik aus dem Leitsatz wirft der BGH überraschend die Frage auf, ob der Werklohnanspruch des Auftragnehmers nach vorzeitiger Vertragsbeendigung auch ohne Abnahme fällig ist.

Im entschiedenen Fall verlangte der klagende Insolvenzverwalter über das Vermögen des Auftragnehmers Restwerklohn aus einem gekündigten Subunternehmervertrag. Die ausgeführten Leistungen sind schlussgerechnet, aber nicht abgenommen. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers rügt der Auftraggeber Mängel, deren Beseitigung der Insolvenzverwalter verweigert. Der Auftraggeber lässt die Mängel beseitigen und rechnet im Prozess mit einem Schadenersatzanspruch in Höhe der entstandenen Ersatzvornahmekosten auf.

Der BGH hält die Aufrechnung für zulässig, obwohl der aufgerechnete Schadensersatzanspruch erst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden ist. Das Aufrechnungsverbot in § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO stehe dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist eine Aufrechnung während des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Nach diesem Wortlaut hätte der Auftraggeber mit seinem Schadenersatzanspruch nicht erfolgreich gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners aufrechnen können, weil der Werklohnanspruch bereits vor Entstehung des Schadenersatzanspruchs fällig war. Anders der BGH. Die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO sei nach ihrem Sinn und Zweck auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Aufrechnungsverbot solle verhindern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung einer Schuld wartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann. Dagegen gelte das Aufrechnungsverbot nicht, wenn der Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, aber für den Insolvenzschuldner wegen des mängelbedingten Leistungsverweigerungsrechts des Auftraggebers ohnehin nicht durchsetzbar war. In diesem Fall wäre der Auftraggeber durch ein Aufrechnungsverbot unangemessen benachteiligt. Er wäre auf eine Insolvenzforderung verwiesen, wenn er die fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Werklohnforderung nicht umgehend begleicht.

Mit dieser richtigen Entscheidung ist die Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte überholt. Diese hatten die Aufrechnung des Auftraggebers wegen § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO für unwirksam gehalten, wenn der Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners vor den Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers wegen Mängeln (Kostenvorschuss bzw. Eratzvornahmekosten) fällig war. Dagegen kann der Auftraggeber nach der Rechtsprechung des BGH selbst dann wirksam aufrechnen, wenn der Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners bereits fällig war, bevor das Ersatzvornahmerecht des Auftraggebers nach einer erfolglosen Mängelbeseitigungsaufforderung entstanden ist. Voraussetzung ist jedoch, dass der Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners und der Schadenersatzanspruch des Auftraggebers aus demselben Vertragsverhältnis stammen.

Neben seinen Feststellungen zur Aufrechnungsproblematik kündigt der BGH die Überprüfung seiner bisherigen Rechtsprechung an, nach der bei vorzeitiger Vertragsbeendigung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs keine Abnahme erforderlich ist. Aufgrund der konkreten Fallkonstellation stellte er jedoch nur klar, dass die Abnahme keine Fälligkeitsvoraussetzung ist, wenn der Auftraggeber nach der vorzeitigen Vertragsbeendigung statt Erfüllung nur noch Schadensersatz verlangt. Im Umkehrschluss ist deshalb eine Rechtsprechungsänderung für den Fall zu erwarten, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer weiter Erfüllung durch Mängelbeseitigung verlangt. Für diesen Fall könnte die Abnahme der bis zur Vertragsbeendigung ausgeführten Leistungen zukünftig Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch des Auftragnehmers sein. Dem Auftragnehmer ist deshalb zu raten, unverzüglich nach der vorzeitigen Vertragsbeendigung eine Abnahme zu verlangen. Mit dieser Abnahme ist der Auftragnehmer nicht nur hinsichtlich der Fälligkeit seiner Werklohnforderung auf der sicheren Seite. Er schafft auch Klarheit über den Verjährungsbeginn der Mängelansprüche.

Quelle: Dr. Jan Scheube
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