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Anspruch auf Abschlagszahlungen wenn Bauwerk wesentliche Mängel aufweist?

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Urteil des OLG Schleswig

Werklohnansprüche für ein teilweise errichtetes Torhaus - Anspruch auf Abschlagszahlung bei in sich abgeschlossener, mit Mängeln behafteter Teilleistung - Störung der Achssymmetrie - Fehlerhafte Ausführung der Sohle und des Fußbodens - Verweigerung der Mangelbeseitigung bei unverhältnismäßig hohem Behebungsaufwand - Fehlende Abnahmerreife

Rechtsgrundlagen:
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 632a BGB
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB

Gericht:
OLG Schleswig
Datum:
30.03.2007
Aktenzeichen:
17 U 21/07

Entscheidungsform:
Urteil

Vorinstanz:
LG Flensburg - 18.07.2006 - AZ: 3 O 73/04

Ausschnitt aus dem Urteil:

Die Frage, ob ein Anspruch auf Abschlagszahlungen auch dann besteht, wenn die in sich abgeschlossene Teilleistung mit Mängeln behaftet ist, wird verschieden beantwortet:

Zum Teil wird vertreten, dass nach § 632 a BGB aufgrund des nahezu gleichen Wortlautes mit § 16 VOB/B auch bei Vorliegen von Mängeln ein Anspruch auf Abschlagszahlungen bestehe, jedoch um den ca. dreifachen Mängeleinbehalt mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung zu kürzen sei (vgl. Kniffka, ZfBR 2000, 227, 229; Staudinger-Peters (2003), Rz. 7 zu § 632 a BGB; vgl. auch - zu § 16 VOB/B - bereits BGH NJW 1979, 650 f.). Andere verstehen das Merkmal der Vertragsmäßigkeit der Leistung unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung zu § 632 a BGB dahin, dass nur bei mängelfreier Leistung überhaupt ein Anspruch auf Abschlagszahlung fällig sei (Kirberger, Baurecht 2001, 492, 498 f.; von Craushaar, Baurecht 2001, 471, 473 f.; Rodemann, Baurecht 2002, 863, 866 f.).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung jedenfalls für den Fall an, dass die erbrachten Werkleistungen mit nicht nur unwesentlichen Mängeln behaftet, also nicht abnahmefähig im Sinne des § 640 Abs. 1 BGB sind (so auch Busche in Münchener Kommentar, 4.Auflage, Rz. 6 zu § 632 a BGB. 6; Sprau in Palandt, Aufl., Rz. 5 zu § 632 a BGB. 5; Voit in Beckscher Onlinekommentar, Rz. 16 zu § 632 a BGB; Diep in Juris PK - BGB, 3. Aufl. 2006, Rz. 6 zu § 632 a BGB unter Hinweis auf § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB als Prüfungsmaßstab)

Es ist nämlich kein Grund ersichtlich, das Kriterium "vertragsmäßig" in § 632 a BGB in einem anderen Sinne als in § 640 BGB zu verstehen. Zwar hat die entsprechende Anforderung in § 640 BGB die bisherige Rechtsprechung nicht gehindert, bei § 16 Nr. 1 VOB/B einen Anspruch auf Abschlagszahlungen auch bei Mängeln zu gewähren (BGH NJW 1979, 650 f). Diese Rechtsprechung ist jedoch deswegen auf § 632 a BGB nicht übertragbar, weil - wie § 4 Nr. 7 VOB/B und § 16 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zeigen - der Auftraggeber nach dem Regelungsmodell der VOB/B grundsätzlich berechtigt sein soll, auch schon während der Bauausführung Zahlungsansprüchen Mängelbeseitigungsansprüche im Rahmen des § 320 BGB entgegenhalten zu können, während er bei einem Werkvertrag nach BGB - wie hier vorliegend - vor Abnahme über den generellen Erfüllungsanspruch hinaus einen Anspruch auf Beseitigung einzelner Mängel gerade noch nicht geltend machen kann. Auch könnte anderenfalls der Besteller dem Werkunternehmer bei erheblichen Mängeln die fehlende Abnahmereife faktisch erst bei der letzten Abschlagsrechnung oder Schlussrechnung entgegen halten, obwohl § 640 Abs. 1 BGB gerade nicht entnommen werden kann, dass die Vertragsmäßigkeit der erbrachten Leistung je nach Zeitpunkt ihrer Erbringung zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen könnte.

Linktipp ohne Gewähr:
http://www.baufoerderer.de/news/6-07-04-30-b_meldung.html
http://www.schroeper.com/index.php?site=artikel&sub=detail&insert2=Baurecht&mandant_id=&id=448



Baurechtsurteile.de Nr.694

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